就中国法治现状看,这一对矛盾也表现得十分显著,而且很有中国特色,它决不是后自由主义社会或福利国家发展的结果,而是中国法中固有的东西。
一个是对于自治这一价值目标在法律中的地位。浪漫家长主义加强了这些限制,将妇女的经济生活作为第二优先考虑的对象,而将作为妻子和母亲的角色作为首要的考虑对象。
社会保障系统是最大,最有力的家长主义计划,对雇主和雇工都是如此。就象Joel Feinberg所说的那样,硬家长主义看起来意味着,国家比个人自身还清楚其利益 [4](P23)。尽管由商业言论的宪法诉讼始于20世纪的70年代,但最早引发该诉讼的法律文件似乎应该是制定于1948年的Puerto Rico‘s Games of Chance Act。第四,管理人必须或者(1)不管当事人是否实质自愿地从事被限制的行为的事实,或(2)故意地限制当事人的实质自愿行为。由于种种原因,自由主义的中立性遭受了严厉的批评。
第三,管理的善意动机必须独立于当事人当时的偏好。合格的退休计划是围绕传统的公司退休金计划、401计划、为雇工利益设置的免税或受教育而追加退休养老金计划以及个人退休帐户计划等等如果A在未经咨询B的情况下,为B的最大利益行事,且可能强制B服从,这种观点近来被认为只是一种对任何种类的政府行为来说,都几乎是一种‘非美国式的基本原理 [12](P1025,1103)。
而法院依然表现了对浪漫家长主义的尊重,承认雇主可以有不同的雇佣条件的要求,而这种要求是以性别为基础的[18]。在其1971至1992年关于家长主义的定义中,他将条件限定在管理人与当事人当时的选择相反,对其行为进行限制和干预[10](P112)。密尔解释说,有人可能抓住他把他拉回来而不真正侵害他的自由,因为存在于他想要做的事情的过程中,而他不想堕入水中 [5](P166)。软家长主义并不仅仅因为当事人(被干预者)在实质上不自愿的情况下就可以干预了。
法律应采取一种程序,以允许对受益人的能力和他们所需要的帮助的多重性质进行反思。1927年,反吸烟立法被撤销,甚至法院也不怎么接受纯粹的家长主义规制了。
在4件维持的案件中,没有一件禁令所涉及的主要是信息性的广告。 法律家长主义或许会使人想起家长制、专制等等任何具有现代法治思想的人士所反感和批判的思想和制度。Gert 和Culver主张应对家长主义干预予以道德上的要求,他们认为在对自由进行限制的时候,必须要证明这种限制符合一定的道德原则才能是家长主义的[16]。Proxmire议员认为真正的问题是FDA是否应扮演上帝的角色,如果维生素和矿物质是安全的,且没有标错标签,消费者就有同样的自由购买,就象他有自由购买其他的食品和饮料一样。
关于它有三个著名的例子。这个问题可以分为两个层面,一是个人是否能在任何情况下都真正知道自己的利益所在,法律是否应保持价值中立性。(三)硬家长主义 Anthony T. Kronman认为,家长主义就是通过限制当事人的能力(power)去做法律认为违反他自己利益的行为来保护承诺人自己[9](P763)。Feinberg起初在其Harm to Self 中,将硬家长主义解释为国家限制具有行为能力的成年人的行为,哪怕在当事人充分选择的时候,也要违反他们的意志,使其免于伤害的后果[4](P12)。
他们认为需要对这种干预进行道德上的证成,而且将这一要求视为家长主义行为的重要因素。尽管拉兹强调他拒绝(像亚里士多德所建议的那样)认为立法者必须支持一些单独的关于什么是好生活的标准,但他认为立法者和官员在立法和为社会和个人设立框架的时候可能考虑到什么是生命中好的和有价值的,什么是低级的和邪恶的。
该假设认为人们知道他们自己的偏好,这些偏好也是不变的,但偏好的内容与逻辑理性没有紧密的联系。而很多在反家长主义之名下的苛责,现在已经被抛弃。
政府对私人退休金制度的鼓励措施是立足于家长主义的限制。洛克纳是纽约一面包房主,他起诉该法律侵犯他的合同自由和私人财产权,最高法院多数法官判定他胜诉。该规定还强制性地要求,做出这样的决定必须基于对残疾人能安全地完成工作任务个人化的评价,因此应基于依靠当前的医学知识和现有的最好的客观材料做出合理的医疗判断。地区法院认为公司有权不雇佣Echazabal,因为如果雇佣的话回对其自身的健康和安全产生直接威胁。对软的或弱[14]的家长主义证成(justify)的依据是主体缺乏必需的、做出决定的能力。上诉到第九巡回法院之后,问题直接显现:直接威胁的抗辩是否包括对工人自己健康或安全的威胁[7]?陪审团否定了地区法院的判决,认为:1,对Echazabal自身健康或安全的任何直接威胁不能证明Chevron对ADA规定的确切的抗辩,并因而不雇佣他。
按照纯粹自由主义的观点,只要不阻碍他人,人们就有基本的自治权和自我决定权。(二)软家长主义 软家长主义的核心是:只有真实(即那些在认知上和意志上没有欠缺)的决定才值得尊重[10]。
如果不合乎ERISA的条款,该退休计划就被称为不合格计划(Nonqualified plans)。对此,有学者做出这样的回答:有一点非常令我奇怪,为什么有些人那么热心地坚持认为:那些从伤害中承受的不幸最多的人最不可能从该立法中获益[17](P500)。
这种行政家长主义的一个例子就是社会保障局的代理收款人计划。信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现[15]。
有观点认为,自治具有基本的道德基础,个人自治并不一定会提高自己的利益,相反,有些时候自我决定会导致对自己的伤害。Jeremy Waldron认为,中立性要求原来是针对宗教信仰的,现在被扩展到道德规范中[22](P1097)。其中的Chevron U.S.A. Incorporated v. Echazabal.[5]具有典型的家长主义特征。针对第一个条件:管理人必须主观上具有限制当事人自由的意图。
一般来说,一个人会通过自己决定来更好地达到自己的利益,他人不得干预,因为自治是比个人福利更重要的事情。仅因为这个原因,他必须自己在不直接影响他人的个人疆域里自己决定,不管结果是更好还是更坏。
他们的选择不能被理性地认为是提高他们好生活的最好的方式。很多批评认为这个观点不仅是似是而非,而且是内在不一致的,甚至被批评为是荒谬的[22](P1099)。
因此行政机关的解释扩展了该条款的内容以允许其他的案例发生,亦即包含残疾人对自己的伤害这一情况,所以这并不与ADA的文本矛盾。但后来引发了很大的争议,在1988和1989年,几个收款人对该款项的滥用使该政策受到很大负面影响[7]。
因此,这个规则用雇主对这个对残疾人雇员或申请者危险的评价的决定,代替了当事人自己的决定,这明显是家长主义的。这种妥协,没有满足自由主义者坚持的个人最高权,因为它在一定程度上哪怕是在个人疆域内也限制个人权威,但是它与一种法律家长主义是一致的,因为支持它的人能做出让步,认为家长主义的考虑在应用的时候可以作为有一定说服力的理由,即便这些理由与其他理由相冲突而且也不是决定性的。(3)强迫和强制的家长主义。1974年9月2日,美国总统福特签署了《雇员退休收入安全法案》,如果合乎ERISA的条款,该退休计划就被称为合格计划(Qualified plans),许多公司都愿意遵守ERISA的条款而设立合格的退休计划。
对于那些由年老、贫穷、柔弱、迷惑的人们引发的问题不能完全将其放到贴有自治标签的盒子里或帖有利益(慈善)的盒子里去。第二,管理人必须限制当事人的自由,主要是因为他相信这一干预有助于提高当事人的福利。
因此,私人选择应在私人领域内,不管家长主义干预可能的工具主义价值有多大,也不管失去的消极自由有多小。(4)即时的,溯及的和预期的家长主义。
但是本文所要梳理的法律家长主义并非人们所厌恶的家长制,而是一个在法学学术论文中、司法判决书中的论证中、立法部门的报告中被广泛应用[1]的概念。出于对母亲健康生育能力的公共利益的考虑,雇主能够排除妇女从事某些特定的工作,能够排除其从事待遇丰厚的夜班工作、加班[15]、重劳动[16]以及在生育完[17]之后的劳动。
发布评论